从监理人的法律地位谈在工程咨询“EPC”中的担当

前言

作为建筑法体系“主体结构”的《建筑法》赋予监理人独立的法律地位。法律不仅单独设立章节进行规定（第四章“建筑工程监理”），其还是工程咨询行业中唯一具有资质要求的。当然，监理人的职责是全方位的，不仅需要监督工程质量、建设工期，更主要的是其具有“管钱”的权利。当今中国现代化工程项目管理的“奠基人”——丁士昭教授提出的“工程管理人员需要的四个专业知识平台”的想法不谋而合。

全过程工程咨询的关键并非在于以联合体为名的各自操作的简单“叠加”，而在于单主体。有单主体则必然“全过程”，“全过程”则必须全方位。如此，方能真正实现工程咨询行业的“EPC”。

监理人作为《建筑法》唯一具有资质要求的工程咨询企业，理应正视现实、修正不足、正本清源，承担起单主体全过程全方位工程咨询的重任。

一、社会主义市场经济必须是法治经济

改革开放四十年的最大成就之一就是建立国家实行社会主义市场经济。通过市场经济的“替代原则”体现“价格与价值”匹配，满足“供求关系”平衡，从而使社会财富不断丰富多彩。同时，只有市场经济才能开放，与世界经济接轨，使中国经济更上一层楼。作为市场竞争成员之一的国有企业也能更迅速地体现国家意志。

市场经济一定是法冶经济，即：由政府提供服务，由法律规范市场。因此，在建立社会主义市场经济的同时，我们将“依法治国”列为国策，并不断地建立相关的法律体系。

法治经济下判断经济关系或行为是否被肯定的最终底线是法律。即便是政府，在行使市场服务（或者管理）的过程中也应当遵守法律。否则，亦会受到行政复议，乃至行政诉讼。

当今中国行进在改革的道路上日新月异。但建设工程的经济发展中，一些问题其实并非改革的问题，而仅属于改正。因为其不涉及经济发展的本质，而属于管理层面的问题，例如：行政上的不作为或乱作为。换而言之，需要做到的是，纠正乱作为，落实应作为。

而鉴于法律的滞后性，政府往往通过出台政府文件以达到及时解决问题的目的。但笔者认为，这种操作仍应当注意，文件不能直接改变（或否定）法律。同时在慎重出台文件的前提下，应及时将其转化为法律，切忌以文件直接代替法律。

二、监理人的法律地位是律筑法确立的

当代中国建筑法体系是以狭义法律的《建筑法》为基本法，辅以《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程勘察设计管理条例》的行政法规以及其他部门规章、法律渊源构成的完整体系。

由于最高人民法院所作的司法解释对具体案例的审判起到的作为往往类似于法律的作用，因此，通常也其列为当今中国建筑法体系中的一部分。

监理人在《建筑法》中具有独特的法律地位，在《建筑法》的八章规定中单独以第四章（“建筑工程监理”）对其予以规范。法律明确规定：国家推行建筑工程监理制度，实行强制监理的建筑工程的标准由国务院规定。必须单位有资质，个人有资格，方可成为监理人。不仅如此，最高院的司法解释也对监理人的法律地位予以正面肯定。

《建筑法》对监理人的主体定位是代理人，即其代表发包人进行行为。换而言之，监理人的对外行为是可以被第三方信任的。其次，发料员赋予监理人的职责是全方位的，不仅包括工程质量、建设工期方面的监督，更主要的是款项支出的监督了。法律要求监理人代表发包人对建设资金使用等方面进行管理。

从中不难看出，法律要求监理人懂技术、懂经济、懂法律、懂管理。这一点上与当今中国现代化工程项目管理的“奠基人”——丁士昭教授提出的“工程管理人员需要的四个专业知识平台”不谋而合。

三、工程咨询应当单主体全过程会方位

法律要求承包人单位有资质、个人有资格，但对于发包人而言，其多数仅是非建设工程专业的开发商。故，二者的专业水准是存在极大差异的。而同时，二者除了在对建设工期的要求外，对工程质量与工程价款的目的与手段均出现反向诉求，这也就使得发包人与承包人之间的矛盾不可避免。因此，发包人需要借助第三人的技术优势来得到平衡以避免其不应承担的风险。这就是工程咨询服务业存在的基础。

现阶段的工程咨询业包括招标代理、工程监理、造价咨询和项目管理等。从以上各项服务的内容和时间节点可以看出，工程咨询服务对于整个建设工程项目而言是存在脱节情况的，且专业上也未做到整体性考虑。故，其在实践中至少存在以下几个问题：

1、不具备贯穿整个施工过程的全过程服务（如：招标代理仅停留在发包阶段；造价咨询通常不参与发包等）。

2、不具备提供建筑、经济、管理、法律于一体的全方位咨询意见（如：招标代理不参与结算；造价咨询被动接受计价约定等）。

3、除了以上问题外，多主体的工程咨询还存在各单位权责交叉或真空缺位等情况，这就必然导致后期会发生相互推诿责任的情况。

这种“主体多元”、“过程阶段”、“专业单一”的状况其实很难满足发包人对于工程咨询人忠诚和效率的要求。

所以，笔者认为，通过“单一主体”对实施阶段“全过程”（从勘察到施工、从验收到结算）进行“全方位”（法律与专业的结合、价款质量工期相结合等）提供工程咨询是解决问题的一大方向。笔者将其称为：工程咨询业的“EPC”。

工程咨询业的“EPC”旨在希望能在将法律、管理和专业通过合同框架融合成整体进行集成化、统一化管理，以达到“统揽全局、统筹安排、统一管理”的目的。其主要有以下两个特点：

1、高度集成化

以与各方签订的合同为轴心将发包阶段、履行阶段和结算阶段全过程，及工程质量、建设工期、工程价款等结合为一个整体，以避免在时间和内容上出现重叠或真空，达到“多（方得利）、（工期）快、（质量）好、（造价）省”的最终目的。

2、高度统一化

以与各方签订的合同为轴心将法律责任、内容管理和专业控制全过程全方位高度统一，即：目标体系统一、组织架构统一、管理思想统一、管理规则统一、信息体系统一、语言体系统一，以避免不必要地解释和误解，提高工作效率和工作准确度。

四、监理人应在工程咨询承担应有作用

现阶段实施工程咨询业的“EPC”可能存在以下几个问题：

1、包括发包人在内，对这一模式还认识不深，其仍需一段逐渐被认知和接受的过程。

2、具体操作这一模式的专业人员未必完全具备“四个平台”（即建筑、经济、管理、法律”）的知识。即便具备，也可能仅是简单的“叠加”，而非本质的“融合”。需要一段过程以做到从法律角度体现建筑专业问题，从而能将保证发包人的经济利益最大化的措施切实地贯彻到具体管理上。

3、现阶段的行政规定尚未配套等问题也可能导致出现行政管理上的障碍。

鉴于法律对监理人的定位以及赋予职责，监理人应当也必须不辜负这一重任。这可能也是丁士昭教授进入（或倡导）监理制度的初心吧？在建筑法未修改之前，如何将全过程咨询的概念引入实践之中，可能是大家应思考的问题。

结语

笔者认为，全过程全方位工程咨询服务是符合当前建筑业发展趋势的，也与当前建筑业深化改革的“路线图”相吻合。

当然，其存在的问题也很明显：这种服务模式仍需有一个逐渐被大家认可和接受的过程；实践中具备相关能力的专业人员存在局限等。但应当坚信，这一服务模式势必会受到广大发包人的欢迎，一定是具备市场的。

监理制度发展三十余年，监理人应当反思自身，监理人的法律地位还在，监理人的队伍甚至还在不断扩大，这更要求监理人应当有所担当，正视现实、分析缺陷、修正错误、正本清源。这不仅是监理行业的需要，也是对法律的尊重，更是社会发展的要求。

法律条款链接

法律条款链接

1、《宪法》第十五条第一款：

“国家实行社会主义市场经济。”

2、《宪法》第五条第一款：

“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”

3、《建筑法》第一章：总则、第二章：建筑许可、第三章：建筑工程发包与承包、第四章：建筑工程监理、第五章：建筑安全生产管理、第六章：建筑工程质量管理、第七章：法律责任、第八章：附则。

4、《建筑法》第三十条：

“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”

5、《建筑法》第十三条：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

7、《建筑法》第三十二条第一款：

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”