简析监理申辩被处罚的要点和技巧

本文介绍了简析监理申辩被处罚的要点和技巧相关内容,感兴趣的朋友可以参考。

前言

若将监理人比作家里的长子,对于作为弟妹的总包方、分包方的行为均具有监督责任。故,无论是弟妹中的哪一个犯错,长子都逃不过未尽监督义务的“连带责任”。作为家长的行政机关该如何教育惩罚呢?不问青红皂白一顿猛打?“孩子”,“孩子”又该如何面对自己的错误呢?是否有权对自己的错误进行申辩?而对于“孩子”的申辩,“家长”该如何应对?申辩是否等于反抗惩罚?申辩行为与认错态度是否挂钩?……

本文首先对行政处罚就法理角度进行阐述,并结合监理人的法律地位提出,监理人的法律地位是其受处罚可能性较大的原因之一。其次,提出监理人面对意外事故及由此产生的行政处罚,应端正态度,敢于承认,勇于承担,归纳总结,避免再犯。最后,就监理人对行政处罚如何进行申辩,分别从实体和程序的角度提出建议。

第一个问题:为何监理被处罚如此之多?

1、监理人基于公权利被处罚

通常人们所称的“处罚”是指特定国家机关依照法定职权与程序对应承担法律责任的主体依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。因此,先由法律责任后有处罚,且两者是紧密联系的。

上述法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。其通常分为民事责任、行政责任和刑事责任,其中,民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定而应承担的法律责任,是两个平等民事主体之间的关系,属于私法范畴。多数民事责任法律允许当事人协商解决。因此,民事责任不存在处罚的问题。而在《监理委托合同》中约定,“若总监不在现场,按每天二仟元进行处罚”中的“处罚”,即属于违约金,是一种民事责任。

题述的“监理处罚”是指基于行政责任或刑事责任产生的。其中,行政责任是指根据行政法,行为人存在行政违法行为或者法律规定的特定情况而应当承担的法律责任,而刑事责任则是指根据刑事法律,行为人的行为已构成犯罪而必须承担的否定性法律后果。无论行政责任,还是刑事责任,其均是特定国家机构与被处罚相对方之间的关系,属于公法范畴。

2、法律地位是处罚较多的原因之一

法律权利与法律义务先于法律责任,法律责任是侵犯法律权利或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此,从逻辑而言,法律权利或法律义务越多,可能得到的法律责任越多,带来的处罚可能性也越多。

而作为建筑法体系中最高位阶的《建筑法》对“工程监理”通过单独一章进行规定,并明确“国家推行建筑工程监理制度”。还在章节中明确规定部分工程必须实行强制监理,以及强制监理的监理费实行政府指导价格。

不仅如此,在《建筑法》第二章中,除了承包人要有单位资质、个人要有资格外,唯一对资质、资格有明确要求的就是监理人了。

《建筑法》还赋予了监理人可以代表发包人对施工质量、建设工期以及建设资金使用(请注意是“建设资金”而非“工程造价”)情况进行监督管理的职责。综上,《建筑法》赋予了监理人很高的法律地位。也因此,监理人在通过监理委托合同取得监理主体地位后,不仅要受《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》、《安全生产法》、《刑法》等狭义法律的制约,还要受《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等行政法规的制约。除此之外,还要遵循作为国家标准的《监理规范》。

故,监理人的法律地位使其法律权利或法律义务较其他工程咨询单位更为繁杂,则其被处罚的可能性也就随之增大。

第二个问题:监理申辩处罚有否前题?

处罚和申辩均应遵循一定的“规矩”,而处罚人的“规矩”往往是被处罚人进行申辩的依据。对被处罚人而言,笔者认为:首先应当端正自己的态度,即:敢于承认,勇于承担,归纳总结,避免再犯。综上,监理人在申辩前应当先注意以下事项:

1、及时止损,避免损失扩大

由于建设工程质量和安全涉及公共安全,因此,保证工程质量和安全是建筑法体系的宗旨之一。故法律要求监理人对质量问题及时提出,对安全问题及时禁止。

换而言之,监理人对安全事故应“迅速采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失”,并服从政府与行政部门事故现场抢救的统一指挥,加强协同联动,采取有效的应急救援措施。同时,根据需要采取警戒、疏散等措施,防止事故和次生灾害的发生。

2、收集证据,正确查清事实

在及时止损后,还应查清事故原因,避免以后再犯。同时,鉴于责任承担必须证据作为依据进行判定,因此,还应尽力收集相关证据。并且,收集证据还应注意时间性问题。

故,若发生生产安全事故,监理人除采取措施或要求相关方采取措施防止事故扩大外,还应当“保护事故现场”。对于需要移动的现场物品,应当做出标记和书面记录,并妥善保管有关证物,为之后分析事故原因和责任分担作好准备。

3、积极配合,明确责任分担

如果出现工程质量或安全事故,往往由事故地所在的安全生产监管的部门、建设行政主管部门负责调查。此时,相关主体应当积极配合。

对于安全事故,现场有关人员应立即报告本单位负责人,负责人应立即如实报告当地负安全生产监督管理职责的部门,不得隐瞒、谎报或迟报。若出现伤亡,应及时按有关伤亡报告和调查处理的规定,如实向相关部门报告。

4、吸取教训,防止以后再犯

无论是调查还是处罚,其最终目的是为了防止事故的再次发生以后再犯。

故,对于事故的调查处理应按科学严谨、依法依规、实事求是、查清原因,应总结教训,提出整改措施,并对责任者提出处理意见,向社会公布调查报告。同时,切实落实整改措施,防止以后再犯。

第三个问题:监理人如何就实体进行申辩?

处罚本质是公权利的一种行使,而为了防止公权力的滥用,也为了监督国家机关实施处罚或审判,更为了保护被处罚人的合法权益,我国制定一系列的法律来对其进行约束,例如:《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》以及《国家赔偿法》等。

公权利的行使首先实体上要合法,笔者就行政处罚监理人就实体合法申辩归纳要点如下:

1、处罚机关是否有处罚权?若有,是否超越职权范围?

就实体而言,首先必须确定处罚主体合法。不是所有行政单位均有处罚权,也不是所有具有处罚权的行政单位均可行使所有处罚种类,例如:工商行政单位不具有行政拘留的处罚权。

2、处罚的依据是否合法?是否公布?是否溯及既往?

其次,处罚的依据必须是法律、行政法规或规章。若行政单位仅出具的所谓“内部文件”不能作为处罚依据。同时,行政处罚应遵循公正公开的原则,没有公布、生效的法律不能作为处罚依据。此外,法律原则不溯及既往,故即便是公布过的生效法律也不能对生效之前的行为进行处罚。

3、事实是否查清?

监理人还应明确该处罚事实是否查清,包括主体事实、原因事实、结果事实、因果关系的事实等。其最典型的表现形式是《事故调查报告》。

若事实没有查清,行政机关不应对监理人进行行政处罚。

4、处罚是否合理?

处罚的作出除了需要明确的事实外,还应注意其合理性,即该处罚的力度应与违法行为、性质、情节以及社会危害程度等相当。例如,《事故调查报告》中认定总包方应承担主要责任,而分包方是次要责任,监理人应承担管理责任,此时若行政单位对上述三方均处罚罚金二十万,则合理性存疑。

5、处罚是否涉嫌“一事不再罚”?

行政单位不得就一个违法行为给予两次以上罚款的处罚。例如:同一安全事故,当地安全管理部门和建设管理部门分别对监理人进行罚款就是典型的涉嫌触犯“一事不再罚”的行为。

6、是否有从轻或减轻处罚的情形?

出于人性化和科学性的考虑,法律还分别对一些情形或情况予以从轻、减轻乃至不予处罚。监理人可以通过该类法定情形对处罚进行申辩。

7、是否超过时效?

行政处罚还存在时效问题。如果违法行为发生在两年之前,而行政单位现在才发现的,则原则上行政单位不得处罚。但是,若该违法行为始终处于连续状态的,则以行为终止为始点计算二年时效。

第四个问题:监理人如何就程序进行申辩?

公权利的行使需要同时符合实体和程序的相关规定,缺一不可。据此,笔者就监理人如何就程序申辩归纳如下要点:

1、执法人员人数是否符合规定?是否向监理人出示相应证件?

当遇到行政执法人员,监理人应当如实回答其询问,并协助其进行调查或者检查,不得阻挠。但是,行政机关派出的执行人员不得少于两人,且应当向监理人出示证件。否则,监理人有权拒绝接受询问。

2、处罚之前是否告知监理人被处罚的事实、理由和依据?

被处罚人具有知情权。在处罚之前,行政单位有义务将本次处罚事实、处罚理由和处罚依据等告知被处罚的监理人。否则,该处罚因程序瑕疵而不成立。

3、处罚之前是否告知监理人其具有的相应权利?

除了知情权外,被处罚的监理人还具有其他一系列合法权利,包括但不限于陈述权、申辩权、对作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款的行政处罚具有要求举听证权等。监理人对处罚不服的,还有权申请行政复议、提起行政诉讼。若处罚错误的,监理人还有权要求行政赔偿。

4、行政机关是否充分听取监理人的意见?是否进行复核?是否听取后未加重处罚?

行政单位在处罚之前除应告知监理人具有上述权利外,还应充分听取监理人的意见,并对监理人提出的事实、理由和依据进行复核,不应搪塞,更不能因监理人的申辩行为而加重其处罚力度。如果行政单位拒绝听取监理人的陈述或申辩,则处罚将存在程序瑕疵。

行政单位在进行处罚时所必须遵循的实体和程序的要求不仅以上所述。而只要其在实体存在错误或程序出现瑕疵,该行政处罚就可能不成立或无效。对此,被处罚的监理人可通过复议程序进行救济,也可以通过先复议后诉讼的方式进行救济。若其涉及刑事处罚,则应按刑事诉讼法进行。若最终法院判定该行政处罚错误或该刑事判决错误,则监理人还有权提请国家赔偿。

后记

作为工程建筑领域的专业律师,为了监理人更好地履行职责,也为了建筑行业更好地发展,笔者对于监理人面临处罚的申辩思路进行了简要的分析,希望能够帮助广大监理人更正确正面地面对和处理行政处罚。

同时,笔者也准备对该问题进行深入解析,拟通过撰写《监理人合理申辩处罚手册》专著,对于监理人的处罚申辩进行更全面的分析,提出更有效的建议。

法条链接

1、《建筑法》第三十条:

“国家推行建筑工程监理制度。

国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”

2、《建筑法》第十三条规定:

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

3、《建设工程安全生产管理条例》第十四条第二款:

“工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。”

4、《安全生产法》第八十三条第一款规定:

“事故调查处理应当按照科学严谨、依法依规、实事求是、注重实效的原则,及时、准确地查清事故原因,查明事故性质和责任,总结事故教训,提出整改措施,并对事故责任者提出处理意见。事故调查报告应当依法及时向社会公布。事故调查和处理的具体办法由国务院制定。”

5、《行政处罚法》第三条第二款:

“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”

6、《行政处罚法》第十五条

“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”

7、《行政处罚法》第三十条

“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”

8、《行政处罚法》第三十二条

“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

9、《行政处罚法》第四十一条

“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

10、《行政处罚法》第六条

“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。”

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