对监理行为的法律分析

对监理行为的法律分析
内容简介:文章从法律层面分析了监理咨询工作目前存在的法律责任界限不清的现状，各级政府出台的文件说法不一，监理工作法律责任模糊，急需理清关系，明确责任。
关键词：监理行为法律界定
施工监理都有哪些行为？为了使文章立意清晰，这里所提到的监理行为，笔者简单的归类为三个方面、两个层次。三个方面是指，其一，对施工单位的监理行为。当其质量、安全管理水平出现下降趋势或已经暴露出较严重问题时，对施工单位发出的监理指令，要求其立即整改并符合相关要求；其二，对设计单位的监理指令。对设计文件，当发现有不符合强制性标准要求时，监理通过建设单位向其提出建议或意见，以达到设计符合相关规定和要求；其三，对建设单位的行为。当监理认为需要进行提示、劝戒、警告、告知、要求时，向建设单位发出的建议或意见性信息令。两个层次是指：向与监理机构处于同一层次的施工单位项目管理班子发出的信息指令和监理机构对承包商发出的不仅涉及项目班子同时也涉及其上级领导的信息指令。
一、问题的提出
对监理行为的上述归类和层次界定，估计业内人士不会有什么意见分歧。但一段时间以来，施工监理行为的法律界定上，却出现了较大的差异和表述，令人十分困惑。
大家都还记得，2009年上海莲花河畔新建小区7#楼倒覆事件发生后，在对监理行为的法律界定上，开始出现较大的表述差异。分析事故产生的原因，责任人中包括了建设单位主要负责人。对监理人的责任界定，归结为没有及时向政府主管部门报告。2011年《建设监理》杂志发表了一篇署名文章，对监理机构总监的判决，从现行法律法规的角度给予了全面评述，该文章作者的结论与判决是完全相反的。显而易见，在现型法律法规中，监理行为的法律界定的确存在模糊不清的现状。
二、现行法规对监理行为的法律界定存在巨大差异
这里笔者按照时间顺序，将监理行为的法律界定存在的差异做一总结性表述，主要反映国家、地方（主要是指上海市）在同一问题上的表述差异。应当说明的是，此处笔者仅关注安全质量出现重大隐患或问题时监理行为的法律界定：
GB50319-2000《建设工程监理规范》，第五章工程质量控制工作，第5.4.12条款“监理人员发现施工存在重大质量隐患，可能造成质量事故或已经造成质量事故时，应通过总监理工程师及时下达工程暂停令，要求承包单位停工整改。……总监理工程师下达工程暂停令和签署工程复工报审表，宜事先向建设单位报告”。请读者注意，这里没有提到建设单位对监理的报告采取怎样的态度以及监理应该如何处置的问题。
2004年国务院发布的第393号令《建设工程安全生产管理条例》，第十四条“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告”。这里仍然没有提到建设单位对监理的报告采取怎样的态度以及监理应该如何处置的问题。
2008年上海市发布了DG/TJ08-2035-2008《建设工程施工安全监理规程》，此文为上海市地方法规。其中第7章中7.1.7“报告”一节中的第2款规定“对施工单位不执行项目监理机构指令，对施工现场存在的安全事故隐患拒不整改或不停工整改的，项目监理机构应及时报告给有关部门，以电话形式报告的应有电话记录，并及时补充书面报告。”这里也没有提到建设单位对监理的报告采取怎样的态度以及监理应该如何处置的问题。
2010年7月，上海市以沪建交【2010】623号文，发布了《关于加强本市建设工程监理管理的若干规定》，其中第五条中的第（十三）款规定“项目总监理工程师应严格履行现场监理权利，在实施监理过程中，发现存在安全事故和质量隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时书面报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，建设单位拒不签收的，项目总监理工程师应及时向项目监督的质量安全监督部门报告。”请读者注意，这里第一次出现了施工单位拒不整改或不停止施工，向建设单位报告建设单位又拒不签收情况时，对监理行为法律界定的比较详细的叙述。但可惜此文不是法规，而仅仅是上海市地方政府文件。
2010年9月，上海市以沪建交联（2010）869号文，发布了《关于加强本市保障性住宅工程质量管理的通知》，该文中的第二章第（七）条做出了与上面相同的规定。（此处略）
2011年4月，国家安全生产监督管理总局以第36号文，发布了《建设项目安全设施“三同时”监督管理暂行办法》。在该办法的第四章，第二十条规定“工程监理单位再实施监理过程中，发现存在事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告生产经营单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。”请读者注意，国家安全生产监督总局的文件，仍然回避了建设单位这一重要因素，当建设单位拒不签收时监理行为如何界定？
2011年4月上海市颁发了《危险性较大的分部分项工程安全管理规范》，作为地方性法规，在上述问题上监理单位的行为仍然回避了建设单位拒不签收的处置办法和法律如何界定。
三、监理行为的法律界定应当有一个比较清晰的概念
综合以上我们不难发现，国家有关部委办推出的相关法规性文件，基本上都维持了《建设工程监理规范》和《建设工程安全生产管理条例》的规定界限。上海市在推出相关政府文件时，全面借鉴了莲花河畔新建小区7#楼倒覆的事故教训，当建设单位对监理机构提交的建议性信息指令拒不签收的情况，做出了明确规定，即当委托单位据签收时，可以越过建设单位直接向建设主管部门（安质监站）报告（甚至没有强调必须以书面形式）。
据笔者了解，在此问题上业界存在较大的争议。不管是国家部委办还是地方政府（上海市），尽管文件的出处和渠道有所不同，以法律法规或政府红头文件的形式，都对监理行为的法律界定具有必须履行且同属判定依据范畴。但其中的确存在地方法规不能超跃上位法的严格界限，这是法律程序所不能允许的。所以我们非常理解上海市在出台地方法规时仍在相关问题上没有突破上位法的界限，但对比较突出的监理与建设单位之间的矛盾和由此产生的社会问题导致政府对建设工程重大安全质量事故失控现象以红头文件的形式作出严格规定，自然在法律意义上是与相关法规相矛盾的。
从严格意义上讲，监理是接受建设单位委托开展监理咨询服务的。没有建设单位的委托，监理机构开展对委托项目的监督管理咨询服务和监理企业的生存发展就无从谈起。如果完全按照市场化的管理开展监理咨询服务，可能监理的法律责任也不会像现在这样显得沉重。正因为我国的监理事业是国家强制推行的，施工监理是质量、安全监督的重要角色，那就凸显监理工作不仅是为建设单位，更多的是为社会、为国家、为人民在履行监督职责。从委托与接受委托的关系看，如果监理单位敢于在关键时刻越过建设单位，直接向政府主管本门报告，则完全违背了市场经济法则，到底应该谁向谁负责？显然是矛盾的且难以理清关系。
笔者参加过行业协会举办的几次有关会议，对相关问题，行业协会的的确确仅有叹息声而无能为力。究竟应该由谁来主导改变目前监理工作的尴尬局面，是到了必须要加以解决的地步了。
四、结束语
笔者建议应该尽快修改相关法规。鉴于目前我国建筑市场存在的诸多矛盾和乱象，政府首当其冲是第一责任人，当建设工程出现重大安全质量责任事故时，拿不成熟的法律法规和责任界定模糊来推脱政府的责任，显然不能长久。政府应当负起责任，这种责任以国内目前的现状，监理咨询企业和行业协会是无能为力的。我们乐观的看到，上海近期推出，凡政府投资的建设项目，监理酬金一律在现有国家制定的取费标准上上浮20%，且通过政府财政直接向监理单位拨款，以此回避建设单位现场管理人员可能出现的不规范行为。这可以看做是受监项目当其质量、安全出现比较严重的事态时，建设单位对监理单位的信息指令拒不签收的一种处置办法。但这毕竟仅仅是政府投资项目，大量的企业甚至民营资本投资的建设项目在同样的问题上又该如何处置，需要解决的时机已经迫在眉睫。

作者姓名：刘茂才
职业资格：高级工程师、国家注册造价师、国家注册监理工程师、
国家注册咨询师（投资）
作者单位：上海恒基建设工程项目管理有限公司
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